風にころがる企業ホーマー(入居作業中)

企業法務や経営に関することについて、情報発信していきまーす!

2010年12月

BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2011年 02月号 [雑誌]BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2011年 02月号 [雑誌]
(2010/12/21)
不明

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法務担当者の仕事というのは調べものが多いことから、皆さん、本やWebなどを有効活用して情報を収集していらっしゃることかと思います。
しかし、単にそれに留まらず、「本が好きなのよね」という方も、法務担当者の方には非常に多いような気がするのですが、私の思い込みでしょうか。

さて、BUSINESS LAW JOURNAL の「法務のためのブックガイド」が1年振りに帰ってきました。
本が好き(?)な法務担当者にとっては、本当に楽しい企画です。
今年は法務担当者へのアンケートも実施されていたので、このBlogを読まれている方の中にも、アンケートに回答された方が多くいらっしゃるものと思います。

私もそのクチ。
アンケートの締切りを過ぎてしまったものの、「まだ受け付けてますよ!」という、編集部の方の温かいお言葉に励まされ、何とかアンケートに回答させて頂きました。
誌面を拝見していると、「おお、これは私の言葉ではないか」というものをいくつか見つけることができました。楽しいものです。


さて、今年のこの企画で秀逸だったのは、個別の法務担当者がお薦めする「個人的な関心分野」のコーナー。
例えばアビームコンサルティング株式会社の村中さんという方がお薦めしていらっしゃった、下記の本は法務担当者であれば、興味津々なのではないでしょうか(笑)

Wordのストレス解消読本 -Wordの「本当の」使い方教えます[2007/2003/2002対応]Wordのストレス解消読本 -Wordの「本当の」使い方教えます[2007/2003/2002対応]
(2010/02/06)
西上原 裕明

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先日twitter上で、法務担当者とは切っても切れない仲であるWordの「使えない話」で盛り上がったのですが、皆さんやはり「ストレス」を感じているのですね。
早速買ってみようと調べたところ、類書に以下のようなものもありました。

Wordアレルギー解消マニュアル―正しく使えば・楽しく使えるWordアレルギー解消マニュアル―正しく使えば・楽しく使える
(2009/07)
五十嵐 紀江

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法文書作成のためのMicrosoft Word2007法文書作成のためのMicrosoft Word2007
(2009/02)
高田 靖也

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前者はパラパラと眺めてみたところ、なかなか読みやすく「ストレス解消読本」とどちらを買おうか迷っています。
後者は「法文書」という切り口ですが、準備書面など弁護士向けの記載が多く見受けられました。


さてもう一冊、数人の方がお薦めしていらっしゃた以下の一冊。

英文契約書作成のキーポイント英文契約書作成のキーポイント
(2006/02)
中村 秀雄

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海外契約ドラフティングの基礎中の基礎として外せない本


と、「小売・流通業 法務担当者」の方がおっしゃっていますし、「企業法務マンサバイバル」のtacさんに至っては、


BLJでも多くの法務パーソンがオススメしていたとおり、持ってないとお話にならない感じ。


とおっしゃっています。

やはりそうですよね・・・
そのうち買おうと思っていたのですが、tacさんのような「信頼できる目利き」が薦める本はすぐに買うのが吉。
早速購入しました。

ほかにも、あんな本やこんな本、「これは確かにお薦めだよね」という本が多数紹介されていて興味は尽きません。
年末年始に読む本を選ぶ参考にしてみてはいかがでしょうか。
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ご存知、「企業法務について」のkataさんが、「英文契約書はじめの一歩」という記事を書かれました。

そしてほぼ時を同じくして、やはりご存知、「dtk'blog」のdtkさんが、「英文契約書を読むためのヒント・・・のようなもの」という記事を書き始め、既に4回ほど書かれています。

さらにここに、「企業法務マンサバイバル」のtacさんが、やや切り口を変えて、「英文契約書を読み書きしたい法務のためのブックガイド2011」という記事を書かれています。

そのようなわけで、いま世の中は「海老蔵か英文契約書か」というような、大変な騒ぎになっているわけです。


さて、そのような状況の中、私はtwitter上でdtkさんに対し、


続編を期待してます。特に準拠法と裁判管轄や、仲裁条項について期待してます( ̄^ ̄)ゞ


と、無責任にも続編のお願いを(昼ごはんを食べながら)してみました。

これに対しdtkさんは、


いや、だから…そういう難しい話を期待されても....一応考えてみますが。


と、答えて下さいました。

そこで私としては、「お願いをした以上もう少し何か書かないと失礼だよね」と思い、英文契約書について常日頃から疑問に思っていることなどを書いてみようと思ったわけです。

(相変わらず前置きが長くてすみません)


私が「常日頃から疑問に思っていること」というのは、ズバリ「準拠法と裁判管轄」
割と素通りされがちな一般条項にあって、準拠法と裁判管轄だけは「お互いに譲れない一線」となることが多いように思います。

そりゃそうですよね。
日本の会社がインドの会社と取引をするとして、インドの法律を準拠法としてインドの裁判所を専属的合意管轄裁判所とすると言われても、「わしゃ、インドの法律知らんけんのう・・・」となるのが普通です。
仮に「私はインドの法律に精通している」という場合でも、やはりコストや予測可能性を考えると、できる限り「ホーム」である日本法と日本の裁判所に持ち込みたいと考えるのが、日本の会社として自然でしょう。

しかしこれは当然、インドの方にとっても同じこと。
インドの方も自分たちの「ホーム」に持ち込みたいと考えます。

そこで落としどころとして、
①準拠法は日本法、裁判管轄は被告の国の裁判所
②準拠法も裁判管轄も被告の国
③仲裁合意
などが、どちらからともなく提案されたりします。

しかし①を選択したとして、実際にインドの裁判所に訴え出たときに、日本法に則って裁判が進行するかは甚だ疑問です。
②は少々投げやりな落としどころともいえます。
インドの方を訴えることになったときには、インドの法律を準拠法として、インドの裁判所で争うことになりますし、その逆であれば、インドの方が日本に乗り込んで来る必要があるので、「お互いに争いにならないことを祈るばかり」の落としどころともいえるのではないでしょうか(それはそれで抑止力として有効かも知れませんが)。
そうすると③が案外、公平かつ合理的な判断のように思えてきます。

例えば「日本商事仲裁協会」のHPなどには、仲裁条項案も載っていますし、件のインドの方との契約に関していえば、(ずいぶん古い話ですが)「インド商工会議所連合会仲裁裁判所」と協定を結んでいることなどもわかります。
これらをチョチョチョイと修正して、契約書に盛り込むことも考えられます。


このようなことはちょっと調べればわかることですし、さらに詳しく知りたい方であれば、下記の本などにも非常に詳しく書かれているわけですね。
※非常にお薦めの一冊でもあります。

国際取引・紛争処理法国際取引・紛争処理法
(2006/11)
河村 寛治

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ただ私が知りたいのは、
「実際のところどうしてるんですか?」
ということです。

上記の書籍にも以下のような記載があります。


準拠法の決定を当事者の意思に任せるということを基本的な考え方とする国は、米国をはじめ、ドイツ、フランス、英国などであるが、わが国もこの考え方(準拠法の意思主義)を採用している(通則法7条)。通則法では、適用すべき法を変更することができるという規定も設けられている(通則法9条)
国際的には、当事者の意思に関係なく、契約の締結地とか、履行地とかの法を採用する国も、米国の一部数州や中南米諸国などで存在する。
中国なども契約の種類毎にその準拠法が法律で定められていることから、国際契約を作成する際には、当事者の合意でそれを排除することができるかどうかという点も非常に重要である。


※本書は2006年に書かれていますが、同年に施行された「法の適用に関する通則法」施行前の情報に基づいて書かれている点と、ここ数年の中国の法整備の状況を考慮しておく必要があるかと思います。

つまり欧米諸国との契約に関しては、とりあえず「日本法を準拠法とし、裁判管轄も東京地裁」などでとりあえず押してみても概ね問題ないかと思うのですが、それ以外の国や地域については、それぞれの国の法律によって、そのような合意が無効となってしまうことが考えられるわけですね。

そして件のインドを含めた東南アジア諸国の皆さんや、アルゼンチンやチリといった中南米諸国の皆さんというのは、私の数少ない経験からいっても、


ウチの国で作業をするから、日本法を準拠法にすることも裁判管轄を日本にすることも、ウチの国の法律ではたぶん認められないです。だからウチの国の法律を準拠法にしてウチの国の裁判所を専属的合意管轄裁判所にしましょう。


とおっしゃることが多いように感じています。

これをハッタリととるか信用するかというと、私はまず「ハッタリではないか」と疑ってかかります。
しかしそうはいっても取り扱う契約や相手国の数が多くなってくると、一つ一つの国の法令について調べて「ウソつけ!」などとやっている時間もないので、「どうしたものか・・・」と困ってしまうんですね。
(先日、とある東南アジアの国の方は、「もう準拠法と裁判管轄に関する条項を削除しましょうよ」と提案してきました)


以上、ずいぶん長くなってしまいましたが、このような「英文契約書における準拠法と裁判管轄」について、実務的な経験が豊富であろうdtkさんにご教示頂けたら嬉しいな、と思った次第であります。

そのようなわけdtkさん、よろしくお願いします(ペコリ)。


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そういえば先日、とある欧米企業の日本法人の法務部長に、英文契約書についていろいろとお話をお聞きしたので、そのことについてはまたあらためて書いてみたいと思います。
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「企業法務マンサバイバル」のtacさんの「法務の仕事とは何か」というエントリーを拝読し、企業法務の経験や知識ではtacさんの足許にも及ばないことは重々承知のうえで、私も思うところを書いておきたいと思います。

商事法務1913号の、「アパマンショップ株主代表訴訟最高裁判決の意義」と題する落合誠一先生の論考において、「経営判断原則」に関する落合先生の考えが語られています。
もちろんtacさんのエントリーとは全く異なる文脈で語られているものではあるのですが、「法務の仕事とは何か」を考えるにあたり参考になるのではないかと思いますので、少々長いのですが引用したいと思います。


弁護士は、法律の専門家であるが、ビジネスの専門家ではないから、ビジネスの常識に基づき決定されるべき買取価格の相当性は、経営者が判断すべき事柄であり、弁護士が判断すべきことではない。それゆえに本件弁護士は、正当にも、加盟店との関係を良好に保つ必要性が経営上あるか否か、またその必要性との見合いにより決めるべき買取価格は、経営者の判断すべきことであるとして、その点に関する自己の判断を示すのを避けているのである。これは、経験あるビジネス・ロイヤーであれば、いわば当然の対応であり、経営者の判断に任せるべき事項(ビジネスの常識が必要な判断)については、経営の専門家でもない弁護士が自己の個人的な見解を表明することは決してしないはずだからである。なまじ素人見解を示せば、かえって経営者の経営判断に悪い影響を与えかねないからである。要するに、ビジネスの常識が必要な判断事項は、経営者に委ねるのが適切であり、これこそが、経験あるビジネス・ロイヤーとしてのとるべき行動であると判断される。



落合先生は「ビジネス」という言葉と「経営」という言葉を使い分けていらっしゃいますが、乱暴にもこの「ビジネス」という言葉を全て「経営」という言葉に置き換え、さらに、「弁護士」という言葉を「法務担当者」という言葉に置き換えてみます。
そうすると「サポーティング・アクター」として法務担当者の果たすべき最低限の役割を表現した文章として読めるように思います。

そして問題は、社外の弁護士ではなく、社内の法務担当者として、この最低限の役割からどこまで踏み込むか、です。
この問題は、会社の規模や経営者が法務部に期待する役割によって、若干異なってくるのではないかとは思います。
しかし社外の人間ではなく社内の人間としては、「ちょっとでしゃばる」くらいでないと、存在意義がなくなってしまうのではないかというのが、現時点での私の考えです。

「ちょっとでしゃばる」というのは具体的には、
選択肢をできる限り絞り込んだうえで、それぞれのメリット・デメリットやリスクについて説明し、さらに「このような理由から、私はこの選択肢が妥当だと思います」というところまで踏み込む、つまり自分の意見を明確に伝えることです。
最終的には「経営判断」に委ねられることとなるにしても、社内の人間としての意見を、法的な側面から検証したうえで行うことが、「法務の仕事」として必要なのではないかと思うわけです。
この点、社外の弁護士は、実際にそのような判断ができるかどうかにかかわらず、「客観的である」と第三者から評価されるだけの意見に留めておく必要があるのではないかと思います。

つまり、社外の弁護士と社内の法務担当者では、そもそも求められている役割が異なっているはずなので、ここは分けて考える必要があると思うのですね。


ところで現在株式会社ミスミグループ本社のCEOである三枝匡さんの著書、「V字回復の経営」に以下のような言葉がでてきます。


「赤坂三郎はできる男だ。どんどん前に出るし、緻密でもある。間違いなくこれからの経営者タイプだ」


どんどん前に出る、つまり「でしゃばる」ことはリスクを取ることにも通じますが、組織内で働く一人の会社員としてはそのようなリスクを取ることも必要なのではないかと思います。(もちろん会社のリスクを低減させることとは別の話です)
そしてその前提として、「緻密である」ことも必要です。この「緻密である」ことは法務担当者としては絶対的に必要な条件で、これををすっとばすとtacさんのおっしゃる、「経験だけで「それは無理」「こうすべきである」とやっている法務パーソン」に成り下がってしまうのでしょう。



ところでまたしても話が飛びますが、「NBL」926号から932号にわたる芦原一郎弁護士の「法務部の機能論と組織論―社内弁護士活用のために」と題する論考に、私は少々違和感を感じていました。
ご存知のとおり、芦原弁護士は「社内弁護士」として、いくつかの会社で働かれ、社内弁護士の役割についていろいろなところで持論を述べられています。
しかし私が感じる違和感というのは、芦原弁護士が「ビジネス側」と「法務部」というように、あたかも法務部はビジネスを行っていないかのような表現をされていることです。

私の考えとしては、法務担当者は自社の法律に関わる業務を担当しているわけではありますが、それも当然に自社のビジネスの一部です。
そして自社のビジネスを他部門や経営陣とともに行っているというものです。少なくとも私は自分のやっていることは「ビジネス」だと考えています。
ですから「ビジネス側」と「法務部」と分けて考えるのは、社内ではなく社外の人の発想だと思うわけですね。
そして私たち法務担当者は当然社内の人間ですから、社外の弁護士とは異なる役割を担っているわけです。


このようにつらつらと考えてみると、tacさんが紹介されている野村晋右先生の以下の言葉、


最終的に経営判断に委ねるにしても、事実関係を十分に調査しそれをベースに、法的分析・検討をギリギリまで進めること、そして、できる限り選択肢を狭くしかつ選択の材料を簡潔に判断者に対して提示することが重要である。


これは確かにそうなのだろうと思います。
しかし私としては、ここからあと一歩進んで、「どの選択肢が妥当であるかについて意見を述べる」ところまで行うのが、社内の法務担当者として必要なのではないかと思っています。
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知的財産法入門 (岩波新書)知的財産法入門 (岩波新書)
(2010/09/18)
小泉 直樹

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この本は、「知的財産法入門」というタイトルが示すとおり、知的財産にまつわる法律全般の入門書として、非常にスグレモノだと思います。
非常に淡々と、しかしわかりやすく、知的財産に関係する法律や裁判例、それから現状についても教えてくれる一冊です。

「実は知財はさっぱりわからんのよね・・・」というような方にとっては、知的財産の世界の全体像をざっくり掴むのにお役立ちかと思います。
また、ある程度の知識を持っていらっしゃる方、例えば「消尽って何ですか?」と聞かれて「あぁ、それはね・・・」と冷静に答えられるような方にとっても、記憶の再確認や知識の整理に役立つのではないかと思います。


しかし逆にいえば、「主張しない本」でもあります。
「著者の考えを知りたいのだ」というような方は、間違いなく肩透かしをくらいます。
著者の小泉先生は、あくまで淡々と、かつニュートラルに、「知的財産法」について語られます。
ある意味当然のことですが、考えるのは読者の役目で、著者は、読者が考えるために必要となる最低限の知識を与えてくれるに過ぎません。

「教科書ではなく、「考えるときに使える本」を」

という編集長からのアドバイスがあったと、あとがきに書いてありましたが、まさにそのとおりに仕上がっています。
つまり、質の良い食材を与えられた読者が、自分自身で料理をすることに本書の意義があるのですね。

そしてここでさらに親切設計。
料理に「一味加えたい」と思う読者向けに、「文献案内」が巻末についています。これは、「さらに詳しいことをお知りになりたい方」向けのお薦め図書の紹介です。
それだけではなく、「参考文献」として非常に多数の書籍がきちんと一つ一つ丁寧に挙げられており、その中には裁判例も並べられています。
「文献案内」や「参考文献」でお薦めされている書籍は大部のものが多いので、「入門」からいきなりそっちに行くと挫折しそうですが、何はともあれ親切設計であることは間違いありません。
個人的な感覚としては、本書を読んだ後に知的財産管理技能検定3級あたりに進むと、スムーズに理解が促進されるのではないかと思います。


ところでちょうど先日読み終えたばかりの「インビジブル・エッジ」では、知的財産権、特に特許権や著作権の生まれた時代の海外事情が割と丁寧に書かれていました。
本書は日本においてそれらの権利がどのように取り入れられていったかの記述から始まっており、これまた興味深いところです。


「蔵版の免許」すなわち著作権について、「福澤屋諭吉」という屋号で出版業を営んでいた福澤は、無断出版行為対策を政府に訴えた経験がありました。



「福翁自伝」の中で、福澤諭吉さんが他人の書籍を複製しまくっていたことを述懐していただけに、少し興味深いところです。

最後に目次のうち大項目と中項目のみを抜粋しておきたいと思います。

はじめに
第1章 知的財産法のコンセプト
1 福澤諭吉と高橋是清
2 テクノロジー、ブランド、デザイン、エンタテインメントの法
3 国境を越える知的財産と各国の利害
第2章 保護されるものとされないもの
1 特許と営業秘密
2 ブランドとドメイン名
3 意匠、あるいは著作物としてのデザイン
4「個性的な表現」が必要な著作物
第3章 誰が権利を持っているのか
1 社員が発明した場合
2 ブランドが侵害された場合
3 デザインが無断コピーされた場合
4 著作物が生み出された場合
第4章 どのような場合に侵害となるのか
1 特許の心臓部分はどこか
2 紛らわしいブランド
3 デザインの類似
4 著作権の範囲はどこまでか
第5章 知的財産を活用する
1 テクノロジーの利用
2 ブランド名の使用
3 著作権のルール
終章 知的財産法をどう変えていくか
あとがき
文献案内
参考文献


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この本、「面白い!面白い!」と巷間を賑わしているので、天邪鬼な私は、「今は読まない」と決めていました。
しかし、コソっと立ち読みをしたところ、「これは確かに面白そうだ」と思い購入してしまいました。

街場のメディア論 (光文社新書)街場のメディア論 (光文社新書)
(2010/08/17)
内田 樹

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というのも、本書は神戸女学院大学の学生を対象とした「メディアと知」という授業を本の形にまとめたものだそうなので、非常にわかりやすい。
しかしその実、「メディア論」という身近な話題を通じて、「書籍や著作権のありよう」について述べられている興味深い内容なのです。

何はともあれ目次を一部抜粋します。


まえがき
第一講 キャリアは他人のためのもの
第二講 マスメディアの嘘と演技
第三講 メディアと「クレイマー」
第四講 「正義」の暴走
第五講 メディアと「変えないほうがよいもの」
第六講 読者はどこにいるのか
第七講 贈与経済と読書
第八講 わけのわからない未来へ
あとがき



目次だけを見てもよくわかりませんが、この本の構成は「いかに講義に興味をもってもらうか」という、工夫に溢れています。

対象となっている学生の中には、今後、メディアの世界で生きていくことを希望している方たちも多く含まれているようです。そのためはじめに彼女たちにとって最も興味があるであろう「自分のこと」、つまりここではキャリアについて語られています。
そして第二講から第五講まで、具体的で身近な事例を豊富に盛り込んで、「現代メディアの不調」について、その問題と問題の真因が、著者独自の視点から語られます。
もうこの時点で、学生は(もちろん読者も)話の続きを聞きたくて仕方がない状態になっているはずです。

そしておそらく著者が最も伝えたかったであろうことが第六講、第七講で述べられています。
第五講までは、それを理解するための布石だったように思います。

この、著者が最も伝えたかったであろうことというのが、「書籍や著作権のありよう」だと、私は受け取りました。
著者の著作権に対する考え方が端的に表現されている部分を引用します。


著者が受け取る利益は「著作権料」というかたちをとります。これはある種の財物とみなされています。だから、書き手本人が死んだ後は遺産として家族に継承される。でも、僕は著作権を財物とみなすことには、どうしても強い違和感を覚えるのです。
著作権というのは単体では財物ではありません。「それから快楽を享受した」と思う人がおり、その人が受け取った快楽に対して「感謝と敬意を表したい」と思ったときにはじめて、それは「権利」としての実定的な価値を持つようになる。著作権というものが自存するわけではない。僕はそういうふうに考えています。けれども、これは圧倒的な少数意見です。



このような著者の著作権に対する考え方は、以下のような主張につながります。


中国のような海賊版の横行する国と、アメリカのようなコピーライトが株券のように取引される国は、著作権についてまったく反対の構えを取っているように見えますけれど、どちらもオリジネイターに対する「ありがとう」というイノセントな感謝の言葉を忘れている点では相似的です。



そしてここから、「贈与経済」と読書の関係が述べられ、コミュニケーションの本質にまで話が及んでいきます。
この点が面白く表現されている箇所を引用したいと思います。


僕は自分の書くものを、沈黙交易の場に「ほい」と置かれた「なんだかよくわからないもの」に類するものと思っています。とりあえずそこに置いてある。誰も来なければ、そのまま風雨にさらされて砕け散ったり、どこかに吹き飛ばされてしまう。でも、誰かが気づいて「こりゃ、なんだろう」と不思議に思って手にとってくれたら、そこからコミュニケーションが始まるチャンスがある。それがメッセージというものの本来的なありようではないかと僕は思うのです。



これは、著作権の名の下に、漏れなくかつできるだけ多くの対価を得ようとする現代のメディアに対して、「コミュニケーションとは何ぞや、メッセージとは何ぞや」と、その本質を問いかける言葉ではないかと思います。

ところで著作権法の第1条には、
「著作者等の権利の保護を図り、もつて文化の発展に寄与することを目的とする
と書いてあります。

私は、著者の主張に完全に同意するわけではありません。
しかし文化の発展に寄与するどころか、文化の衰退に寄与するような著作物が、マスメディアやそれを取り巻く業界の方々によってバンバン売られてきたこの数十年のツケが、音楽や出版の世界を中心に表れてきているのではないかと思います。
このあたりはもっと言いたいことがあるのですが、それはまたあらためて。


そのようなわけで、思いのほか興味深いテーマに引きずり込まれた一冊でした。

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